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担保法理论和实务(一)－－总则
来源：温州诈骗罪律师 网址：http://www.qdjkjfls.com/ 时间：2017/2/16 17:41:21
今天很高兴来到贵公司,和大家一起共同学习担保法的相关知识.随着我国商品经济的发展,担保制度在民间借贷和公司业务往来中发挥着越来越重要的作用,其所特有的融通资金,保障债权实现的功能越来越被人们认识.
我国的担保法律有一个发展过程,最早是规定在<<民法通则>>里,1995年颁布了<<担保法>>,2000年最高人民法院通过了〈〈关于适用<担保法>若干问题的解释>>,2007年颁布了<<物权法>>.这几部法律之间既有传承,也有冲突.如果法律之间有冲突,则适用最新的<<物权法〉〉.今天我将主要围绕最高院的担保法司法解释和物权法,并结合一些案例为大家进行讲解.
一.担保的定义：
担保是指担保权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保权的情形,担保权人有权要求担保人履行债务或就担保财产享有优先受偿的权利,但法律另有规定的除外.
二．担保合同：
债权人和担保人以书面形式约定，当债务人不能履行到期债务或发生约定的实现担保权的情形时，由担保人代债务人偿还债务的合同。担保合同可以由债权人和担保人双方签订，也可由债权人，债务人和担保人三方签订，也可以由担保人单方向债权人出具保证书的形式。我国《担保法》和《物权法》都规定，签订担保合同必须采用书面形式，可见担保合同是一种要式合同，口头担保无效。
三．担保的方式:
我国《担保法》规定了五种担保方式,即保证,抵押,质押,留置,定金.当事人可约定选择其中的一种或几种方式作为债权的担保.
1.保证:是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或承担责任的行为.例如:乙向甲银行贷款100万元,贷款期限为一年,丙向甲银行作出保证,如乙一年到期后不能归还贷款,丙应当替乙向甲银行偿还此笔贷款.
2.抵押:是指为担保债务的履行,债务人或第三人不转移财产的占有,将该财产作为债权的担保.当债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权以该财产折价或以拍卖,变卖该财产的价款优先受偿.例如:乙公司向甲公司借款100万元,借款期限为一年,乙公司将其价值200万元的办公大楼抵押给甲公司作为担保。如一年到期后乙公司不能偿还借款,甲公司可以将乙公司的办公大楼折价或拍卖,变卖,以所得的100万元偿还甲公司的借款,剩余的款项仍归乙公司所有。
3.质押:是指为担保债务的履行,债务人或第三人将其动产或权利出质给债权人占有.当债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现质权的情形,债权人有权以该财产折价或以拍卖,变卖该财产的价款优先受偿.例如：乙公司向甲借款借款100万元，乙公司将其价值100万元的一辆奔驰车交付给甲公司作为质押。如乙公司到期不能偿还甲公司借款，甲公司可以拍卖或变卖该部汽车，所得100万元款项用于偿还甲公司。
4.留置:是指债务人不履行到期债务,债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产,并有权以该动产折价或以拍卖,变卖该财产的价款优先受偿.例如：甲公司为乙公司运输货物，约定货到付运费10万元。但甲公司将货物运至指定地点后，乙公司不能按时付给甲公司运费，甲公司可以将货物留置，并将该货物拍卖或变卖，所得10万元用于偿还甲公司的运费。
5.定金:是指当事人约定一方向对方给付定金作为债权的担保。如债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回；如不履行约定债务,则适用定金罚则.即给付定金一方如不履行债务,无权要求返还定金；收受定金一方如不履行债务,应当双倍返还定金.例如：乙公司向甲公司购买100万元的煤，乙公司向甲公司交付定金20万元，乙公司应当分期将煤款交付甲公司，甲公司应于三个月内将煤运至乙公司。如乙公司未能履约将煤款分期给付甲公司，则乙公司无权要求返还定金；如因甲方原因未能履约将煤运至乙公司，甲公司应当双倍返还定金给付乙公司40万元。
四．担保的种类:
1.以提供担保的是人还是物为标准,担保可分为人保和物保.保证是人保,其他四种则是物保.
2.以担保是否需要登记为标准,可分为登记的担保和不登记的担保.不动产抵押和需登记生效的权利质押只有办理登记后才生效,而保证,动产质押,留置,定金则不需登记即可生效.
3.以担保物是否转移占有为标准,可分为转移占有的担保和不转移占有的担保.动产质押和留置权以及定金只有转移占有后才生效,而抵押和保证则无须转移占有.
4. 以担保发生的原因为标准,可分为法定担保和约定担保.抵押和质押必须通过当事人订立书面担保合同约定产生,而留置权和<<合同法>>第286条规定的建筑工程承包人的法定抵押权则无须当事人约定,直接由法律加以规定.
5.以债权额是否特定为标准,可分为一般担保和最高额担保.
五．担保权的法律效力:
1.担保权最主要的法律功效是当债务人不履行到期债务时,债权人可依据担保权要求保证人代为履行或就担保物优先受偿.
2.担保权的限制:担保权人享有的担保权也会受到法律上的限制,在法律另有规定的情况下担保权不会得到优先受偿.如:
(1).在担保人欠税的情况下,<<税收征收管理法>>第45条规定,纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押,质押或者纳税人的财产被留置之前的,税收应当先于抵押权,质权,留置权执行.
(2).在企业破产的情况下,<<企业破产法>>第109条规定,本法施行后,破产人在本法公布之日前所欠职工的工资和医疗,伤残补助,抚恤费用,所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险,基本医疗保险费用,以及法律,行政法规规定应当支付给职工的补偿金,依照本法第113条的规定清偿后不足以清偿的部分,以本法第109条规定的特定财产优先于对该特定财产享有担保权的权利人受偿.
(3).承租人的优先购买权优于担保权.在订立抵押合同前抵押财产已经出租的,原租赁关系不受抵押权的影响.在实现担保权时,原承租人对于抵押物有优先购买权.
(4).建筑工程承包人的优先受偿权优于担保权.<<合同法>>第286条规定,发包人逾期不支付工程款的,承包人可对该建筑工程享有优先受偿权.最高院的司法解释规定,建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。
3．担保一旦成立，担保人在债务到期之前都应当承担担保责任，而不论主合同是否被解除。《担保法司法解释》第10条规定，如债务到期之前主合同被依法或约定解除，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。但担保合同另有约定的除外。在此情况下，担保人应当在债务人的责任范围内，同时也应当在自己的担保范围内承担责任。但在特殊情况下，担保人是不应当承担责任的。例如：乙向甲借款，约定了解约定金，由丙对借款的本金及利息提供担保。但合同尚未履行而解约条件成就时，乙应当向甲双倍返还定金，但丙不应当承担担保责任。因为甲尚未借款给乙，借款合同尚未履行，而丙只对借款本金及利息担责任，对定金没有担保义务。
4．担保的效力不仅及于担保物，而且及于担保财产的保险金，损害赔偿金或补偿金。比如，担保人提供的抵押房屋在担保期间拆迁，房屋虽然不存在，但担保权并未丧失，其效力及于拆迁补偿金。如债务尚未到期，债权人可以将该补偿金提存。
六．担保和反担保：
1．反担保的定义：第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人或债务人之外的其他人提供担保。当第三人为债务人向债权人承担担保责任后，有权在承担担保责任的范围内以债务人或第三人提供的担保优先受偿。简言之，是以债务人或其他人的担保，来担保自己担保追偿权的实现。
2．反担保的方式：可以由债务人提供抵押或质押，也可以由其他人提供保证，抵押或质押。
3．举个反担保的例子：乙公司向海外甲公司贷款1000万元，由丙国际信托投资公司向甲公司出具不可撤销的担保函。丙国际信托投资公司又要求乙公司将其价值1500万元的厂房和设备抵押给丙信托投资公司作为反担保。在这一实例中，甲公司是债权人，乙公司是债务人，丙公司是担保人，反担保人是乙公司，反担保方式是实物抵押。当乙公司到期不能归还甲公司贷款时，丙公司应当代为偿还。在丙公司代为偿还后，丙公司有权将乙公司抵押给自己的厂房设备通过拍卖变卖优先受偿。 &n