温州诈骗罪律师

     （一）案情

五福房地产开发公司（以下简称五福）在某市郊区购买到一块土地使用权用于写字楼开发，五福公司为了融资需要，于1999年5月以该土地使用权抵押，向该市建设银行借款1000万，该块土地经评估为1200万元，双方在登记机关办理了登记手续。在登记时，注明抵押期限为2年。2001年1月，五福公司在该土地上建造了一栋写字楼，五福公司又以该楼向该市农业银行借款6000万元，该楼经评估为8000万元，在设定抵押时，农业银行对该楼的基地已设定抵押感到不安，但发现该楼基地的土地使用权抵押登记期限为两年，因此也就愿意接受以该楼作抵押，双方办理了登记手续。2001年3月，因五福公司拖欠他人债务，被数个债权人起诉，要求执行该写字楼。2001年4月，建设银行申请法院实现其抵押权。20001年5月，农业银行也要求优先受偿。2001年6月，该楼被拍卖，但对该楼拍卖的价款如何分配，存在不同的看法。

（二）对本案的不同观点

本案在审理中存在着三种不同的观点：

一种观点认为，本案中的两个抵押合同都是无效的，因为这两个合同都违反了土地使用权和建筑物所有权不可分别抵押的强制性规定。

第二种观点认为，抵押人将土地使用权抵押给他人以后，由于土地使用权和地上房屋的不可分离性，意味着他已经将土地之上的房屋已经抵押给他人，如果以后再将地上建筑物抵押给他人，则此种抵押应属无效。所以在本案中，第一个抵押合同是有效的，而第二个抵押是无效的。

第三种观点认为，两个抵押是有效的，毕竟在本案中，当事人所订立的合同以及登记是合法的。不过应当将二项抵押视为一物二押，即将土地、房屋视为一个整体，共同抵押给两个债权人，因为按照担保法第35条可以设置多重抵押，只是应当考虑在抵押权实现时，登记在先的优先受尝，剩余的财产归登记在后的抵押权人。

（三）作者的意见

一、关于“土地使用权和房屋所有权不可分离”的理解。

法律规定土地使用权和建筑物所有权的主体应当保持一致，因为建筑物和土地是天然不可分割的，没有土地就不可能形成建筑物，脱离土地依托的建筑物是空中楼阁。而城市的建设用地也往往就是为了建筑房屋，所以，可以说，在自然形态上是“房依地建，地为房在”。从法律上讲，如果主体同时享有对房屋的所有权和对土地的所有权，则能够最大限度地避免权利行使的冲突和不必要的纠纷。但由于我国土地公有，不允许进入市场流通，建筑物所有权往往与土地所有权分离，而与土地使用权结合，虽然房屋所有权人不能同时享有土地的所有权，但必须享有土地使用权，从而得以保有地上的建筑物。这就形成了房屋所有权和土地使用权结合的制度安排和权利格局，如果一旦发生了房屋所有权和土地使用权的分离，一方面，则可能会引起纠纷，房屋所有权人可能会禁止土地使用权人使用土地，土地使用权人也可能要求房屋所有权人拆除房屋；另一方面，即使不发生上述纠纷，也会产生权利行使上的冲突。例如，房屋所有权人行使权利时，必须要通行于土地，或者利用房前屋后的一定范围的土地作为其正常居住、生活的场所，但土地使用权人就可能禁止房屋所有权人行使这一权利，为此就可能发生相应的纠纷。从对物的利用效益来看，只有在权利主体合一的情况下，才是最有效率的。如果权利主体不同一，则为行使权利双方进行协商、谈判，交易成本也将十分高昂。尤其应当看到，房地不统一，将会对房地产的流转形成极大障碍。例如，房屋所有权人要出售其房屋或设定担保，土地使用权人不同意，则难以完成。如果房地不统一，房屋所有权本身就是一个不完整的所有权，没有地基的房屋是不可能存在的。有建筑物负担的土地使用权，也不是一种真正的土地使用权，其对土地的实际利用只是一句空话。这样，二者都很难进行交易，即便能够进行交换的话，买受人所得到的也不是真正的房屋所有权或土地使用权。

尽管不可分离是物权法的一项规则，但并不是强制性的，法律之所以要求两者结合，主要原因在于防止因分离产生的权利冲突和法律纠纷，例如，如果土地使用权人和建筑物所有权人不是同一人，这样土地使用权人就有可能基于其土地使用权而要求房屋所有人拆除其房屋，而建筑物所有人也可能基于其建筑物所有权而禁止土地使用权人使用土地，为此双方会发生各种纠纷。然而我认为，这种权利冲突现象在现实生活中是不可避免的，强制性的禁止恐会妨害交易自由，且不利于鼓励交易及物尽其用。并且在权利主体分离的状态下也可以避免和减少权利冲突的，关键在于合理的制度安排和信息公开。这主要是由于公示制度的存在，所以可以在登记文件中详细记载权利的状态，从而可以避免权利冲突。例如如果某人在受让他人的土地使用权时，已经知道在土地之上建有建筑物，且双方已明确约定转让土地使用权，而不转让建筑物所有权，那么他仍然受让该项土地使用权以后，无权要求建筑物的所有人拆除建筑物。反过来说当事人也可以在合同中约定，仅仅移转地上建筑物的所有权，而不移转土地使用权，如果受让人自愿接受，以后也不得阻止土地使用权人行使权利。

那么，如何理解我国法律规定的“房地权利不可分离”原则？我认为，对房地权利的合一，应当理解为权利最终归属的合一，即房屋的所有权和土地使用权必须归同一个自然人或法人所有。为了要达到这种房地权利的合一，必须要求房屋所有权移转时，土地使用权也一并移转，而土地使用权移转时，其上的房屋所有权也一并移转。移转的最终结果是使房屋的所有权人和土地使用权人为同一人。但是，这种合一只能被理解为在移转时主体的同一，但不能机械地理解成两种权利不得分别出租、抵押或出典，也就是说，在两种独立的权利之上可以同时成立不同的法律关系，法律鼓励在处分时最终归属于同一主体，但在不妨害物权秩序、交易安全和物的利用的条件下，应充分尊重权利人的自由意愿，有限地允许权利分别归属不同主体。

1.关于分别抵押。

土地使用权及其地上建筑物必须共同抵押或共同出租。按照现行立法的规定，如土地使用权条例第33条规定：“土地使用权抵押时，其地上建筑物、其它附着物随之抵押。地上建筑物、其它附着物抵押时，其使用范围内的土地使用权随之抵押。”我认为这一规定显然是不合理的，因为，即便房屋所有权和土地使用权在抵押时发生分离，即一项权利抵押，另一项不抵押；或者分别抵押给不同的主体，也不会导致权利归属的混乱。其根据在于：第一，由于抵押权性质上是一种价值权，抵押权人最终实现的是交换价值，因此抵押权人在设定抵押时，不必强制要求把房屋所有权和土地使用权一并抵押，而只需要就其中有交换价值的一部分进行抵押即可；或者说不必把结合了房屋所有权和土地使用权的权利一并抵押。第二，我国法律允许抵押人将其抵押物可以设立多重抵押，这也表明抵押物从价值上讲是可以分割的。所以，房地分离抵押实际上只是在价值上进行分割，只要二者的价值能够分别确定即可，也是符合《担保法》的规定的。根据我国《担保法》，如果某幅土地使用权设定抵押之后，对该土地上新增的房屋也不能自动成为抵押权的标的。在拍卖时应一并拍卖，但要分别计算价值。第三，要求二者必须一并抵押，这实际上是对财产权人行使权利作出了过多的干预，不利于对物的充分、有效的利用。因为一物数押本身充分体现了对物的有效的利用，对一个物通过价值上的分割可以为多个合同关系提高担保。反之，如果一个抵押物的价值远远超过了一个主债权的价值，但只能为该债权担保而不能为其他债权担保，则事实上造成了价值的浪费。如果房屋所有权和土地使用权结合起来进行担保，就往往出现抵押物的价值大大超过被担保的债权价值，从而不能充分发挥物的效益。

所以，我认为对房地抵押的情况，在明确地上建筑物所有权与土地使用权应当结合的情况下，应当允许房地分别抵押。当事人对权利主体的分离存在着特别约定，而且能够通过登记明确的表示出这种权利分离状态，那么应当允许当事人作出这种分离。早在三十年代我国学者刘鸿渐就指出如果当事人之间的意思表示强调仅转让建筑物而保留地上权，那么应该认为是将建筑物作为债权的标的物，地上权不必随之转移。1

允许当事人通过其合意而使两者权利分离，其主要意义在于：一方面，有利于广泛的融资。土地使用权和建筑物的所有权不可分离的观点最大的弊端限制了融资渠道，对不动产的融资变得十分困难。例如当某人通过出让和转让取得土地所使用权以后，他并没有钱从事开发，他有可能希望将该块土地的一部分租借给他人建造房屋，或者与他人共同合作在土地之上兴建房屋，或者将房屋盖成以后将房屋部分转让或行使抵押，在这个过程中可能会出现某人只是对土地享有使用权而不对房屋享有所有权，或者房屋由数人共有，而土地使用权为一人所有等现象，如果不承认建筑物所有权和土地使用权可以分离，融资的渠道就会减少，从而不利于对房地产的投资。另一方面，这种做法也有利于提高不动产的使用效率，充分发挥不动产的效用。在现代社会，为了加强对资源有效率的利用，土地之上与土地之下可以作各种不同用途的利用，各种空间的利用权也获得法律确认，尤其是土地之上房屋的多样性、单元性以及分层分单元的可让与特征使其权利结构呈现出极为复杂的状态。这样，单纯从土地权或房屋权利角度，是不可能揭示各种权利和利用状态的。在现实生活中，当事人为了充分有效地利用土地和建筑物，可能对土地和房屋的各种权利和利益分割成不同部分，