温州诈骗罪律师

　　债权代位权诉讼遇到的实务问题

　　《合同法》第七十三条规定的内容首次在我国大陆确立了代位权诉讼制度，即当债务人怠于行使其对次债务人享有的债权，因而损害债权人的债权利益时，债权人得以自己的名义向人民法院请求代位行使债务人的债权，使该债权的利益直接归于债权人。这一债的保全制度的确立，为债权人有效实现其权利增加了一个合法途径，对保障债权利益、维护交易安全有着重要的意义。

　　代位权诉讼在其他国家和地区虽然早有法律规定，但所涉的很多具体法律问题，诸如管辖协议与代位权的关系、各方当事人的权利限制、债务人在代位权诉讼中的地位等，仍有不少争论。由于代位权诉讼在我国大陆民商事诉讼中属于新生事物，其实践经验的缺乏使有关问题的矛盾尚不能充分暴露，所以必然引致理论研究素材的贫乏和更多的意见分歧。

　　笔者认为，对代位权诉讼的研究、立法和实践，首先要注意发挥综合的诉讼效益，即既要有效地实现债的保全，又要减少各方当事人和法院的诉累;二是既要保障债权人的利益，又要充分保障债务人和次债务人的合法权利;三是要注意从实际出发，对各种理论观点进行选择适用，并可以对传统理论作适当突破。例如，在最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》(以下简称《解释(一)》)出台前，理论界普遍认为债权人行使代位权的得益应首先归于债务人，而《解释(一)》第二十条则规定由次债务人直接向债权人履行清偿义务，显然没有囿于此前的理论通说。该条规定使债权人在成功行使代位权后即能获得偿付，不必再次向债务人提出请求，减少了诉累，提高了诉讼效率，而对债务人、次债务人的利益也没有实质上的损害。本着上述原则，本文仅从诉讼实务的角度出发，对代位权诉讼涉及的几个问题作初步探讨，以促进该类纠纷案件的正确审理。

　　一、代位权诉讼与协议管辖、协议仲裁的关系

　　《解释(一)》第十四条规定代位权诉讼由被告，即次债务人住所地人民法院管辖。由于该条规定的不是专属管辖，以及代位权诉讼的特殊性，所以当事人之间存在管辖、仲裁协议时，仍有必要研究该协议对代位权是否具有影响，确定代位权案件的管辖。

　　(一)债权人与债务人之间的管辖、仲裁协议

　　由于债权人行使代位权时，并不是起诉债务人，而是直接起诉次债务人，其实体权利指向次债务人而非债务人。债务人虽有可能以第三人的身份参加代位权诉讼，但对债权人不承担实体义务。所以债权人与债务人之间有关管辖的约定，因双方未有实体权利的请求而不对代位权诉讼产生影响。

　　当债权人、债务人双方之间有实体请求发生时，例如债权人提起代位权诉讼的同时，又起诉债务人，或者债务人起诉债权人的，债权人、债务人之间的纠纷案件应按管辖、仲裁协议处理，而代位权案件仍由次债务人住所地法院管辖。但按《解释(一)》第十五条规定的内容及原则，受理代位权诉讼的法院应中止审理，以等待债权人、债务人之间的诉讼(或仲裁)案件结果，以确定债权人主张的权利是否成立、债权数额多少等情况，才能继续审理代位权案件。

　　(二)债权人、次债务人之间能否订立管辖协议、仲裁协议

　　因债权人与次债务之间没有直接的合同关系，而《民事诉讼法》第二十五条规定的管辖协议是专指在合同双方当事人之间订立的，所以债权人与次债务人订立管辖协议没有法律依据和合同基础。另一方面，因《合同法》第七十三条规定代位权诉讼应向人民法院提起，该类纠纷目前还不属于仲裁机构的受理范围，所以债权人与次债务人即使在协商过程中订立仲裁协议，也是没有法律效力的。

　　(三)债务人与次债务人的管辖、仲裁协议

　　有不少研究者认为债务人与次债务人的管辖、仲裁协议对代位权诉讼没有影响，主要的理由是债权人与次债务人之间没有合同关系，不是参与管辖、仲裁协议的主体，不应受该类协议的约束。

　　本文持相反的观点。首先，应注意到债权人与次债务人之间虽然没有直接的合同关系，但债权人之所以能提起代位权诉讼，也往往是基于债务人与次债务人之间的合同关系，所以债权人在代位权诉讼中也应受到该合同内容的约束;第二，次债务人没有及时履行对债务人的债务，只构成违约，而不导致其在协议约定的法院或仲裁机构处理纠纷这一程序上的权利丧失;第三、债权人提起代位权诉讼实际上是取代了债务人的地位，对债务人的诉讼权利带来一定的限制，但不能因此剥夺次债务人在程序上或实体上的权利;第四、《解释(一)》第十八条第一款规定次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张，那么次债务人据管辖、仲裁协议提出异议时，实质上是主张程序方面的抗辩权，应得到支持。因此，在代位权诉讼开始之前，债务人与次债务人订立的管辖、仲裁协议应该有效，并且对代位权诉讼的管辖构成影响。具体情况分别如下：

　　1、法院对代位权诉讼进行立案审查时，如发现债务人与次债务人有管辖协议，应告知债权人向有管辖权的法院起诉;如有仲裁协议，应告知其不能提起代位权诉讼，坚持起诉的可裁定不予受理。

　　2、法院未发现管辖、仲裁协议而受理代位权诉讼的，如次债务人在答辩期内提出管辖异议，则应裁定移送有管辖权的法院，或者据仲裁协议驳回起诉。

　　3、法院受理代位权诉讼后，次债务人没有提出管辖异议，或应诉答辩的，视为该法院有管辖权。

　　另外，有学者认为，债权人可以根据债务人与次债务人的仲裁协议向仲裁机构申请代位权仲裁。这样既便于债权人行使代位权，也可以充分保障次债务人在程序上的权利，未尝不是一种较好的出路。但前提是必须把《合同法》关于代位权纠纷由法院管辖的规定，扩大至仲裁机构也可受理代位权案件，有待于立法或司法解释的进一步发展。

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